Il decreto semplificazioni bis è legge: focus in tema di subappalto

È stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la Legge n. 108 del 29 Luglio 2021, la quale converte il D.L. n. 77 del 31 Maggio 2021, il cosiddetto “Decreto Semplificazioni bis“.
Il nostro approfondimento, in particolare, si concentrerà sul tema di subappalto.

Innanzitutto è bene rammentare quali sono le principali novità apportate dal suindicato decreto in materia di appalti, ossia:

• La proroga sino al 30 giugno 2023 delle deroghe previsto dal decreto semplificazioni del 2020 e dal decreto sblocca-cantieri del 2019.
  Nel dettaglio, in ordine al D.L. 76/2020 (Decreto Semplificazioni):
  Sotto soglia:
  1. gli affidamenti diretti di servizi e forniture (compresi servizi di ingegneria e architettura) sono consentiti fino a 139mila euro;
  2. gli affidamenti diretti per i lavori, anche senza consultazione di più operatori economici, sono consentiti per gli importi fino a 150mila euro;
  3. procedura negoziata senza bando di gara per lavori di importo pari e superiore a 150mila euro e fino a 1 milione di euro ovvero per servizi e forniture di importo pari o superiore a 139 mila euro e fino alla soglia comunitaria con previa consultazione di almeno 5 operatori se esistenti ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alla soglia comunitaria (5.350 milioni di euro).

Sopra soglia:

1. 1. rilevante la proroga delle deroghe per gli appalti relativi all’edilizia scolastica, sanitaria, giudiziaria e penitenziaria che consentono di procedere in deroga ad ogni disposizione di legge fatta eccezione quella penale.

In ordine, invece, al D.L. 32/2019 (Decreto Sblocca Cantieri):

1. 1. la sospensione del divieto di appalto integrato per ogni tipologia di opera;
   2. la sospensione dell’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori in fase di gara;
   3. la possibilità di affidare lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria con un livello semplificato di progettazione definitiva;
   4. la possibilità di inversione procedimentale anche nei settori ordinari con apertura delle offerte economiche prima della verifica della idoneità;

• Il potenziamento della Banca dati ANAC: creazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico;
• La possibilità per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi clausole dirette al rispetto delle pari opportunità, di genere e generazionale;
• Il subappalto consentito fino al 50% sino al 31 ottobre 2021 e successivamente, la rimozione di qualsiasi vincolo quantitativo.

Con riferimento a quest’ultimo aspetto, è di rilevanza essenziale analizzare la modifica apportata all’art. 105 (Subappalto), del D.lgs. 50/2016 il cosiddetto “codice dei contratti pubblici”.

Resta fermo il principio generale, già contenuto nella formulazione originaria dell’articolo, secondo cui l’affidatario, ossia l’appaltatore, deve eseguire in proprio i lavori, i servizi e le forniture oggetto del contratto, e che quest’ultimo non può essere ceduto. Accanto a questo assunto, viene precisato altresì che non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto. In altre parole, non è possibile subappaltare in toto le attività previste dall’appalto.

A questa previsione, tra l’altro, il decreto in analisi ha aggiunto due ulteriori limitazioni:

• il divieto di subappaltare la prevalente esecuzione delle lavorazioni rientranti nelle categorie prevalenti;
• il divieto di subappaltare i contratti ad alta intensità di manodopera.

L’insieme di queste nuove previsioni induce a ritenere che, in concreto, le prestazioni subappaltabili saranno presumibilmente inferiori alla soglia del 100%.

Quelli sopra indicati sono i limiti previsti meramente in via normativa, ma il legislatore specifica che ulteriori limiti possono essere stabiliti discrezionalmente dalla stazione appaltante. Gli enti appaltanti, cioè, possono indicare nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni che non possono essere oggetto di subappalto e che, pertanto, devono essere eseguite necessariamente dall’aggiudicatario. Ne deriva che stante la facoltà delle stazioni appaltanti di introdurre ulteriori divieti al subappalto, possono essere aggiunti ulteriori limitazioni a quelle già previste per legge.

Tutto quanto premesso rende evidente che l’eliminazione dei limiti quantitativi al subappalto disposta in via formale, non esclude che in concreto possano configurarsi significative limitazioni. Si tratta, pertanto, di una disciplina che non liberalizza del tutto la disciplina del subappalto, ma ne attenua soltanto alcuni vincoli e rigidità.

Le stazioni appaltanti dovranno, inoltre, indicare le opere per le quali è necessario rafforzare il controllo delle attività di cantiere di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori e prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.

Da ultimo, per mezzo di questa recente modifica normativa, le responsabilità del subappaltatore appaiono maggiori rispetto ad un tempo. Quest’ultimo è infatti tenuto a garantire i medesimi standard qualitativi e prestazionali previsti dal contratto di appalto; nonché a riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito l’appaltatore, inclusa l’applicazione degli stessi CCNL. Il contraente principale ed il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante.

Per maggiori informazioni:
Daniele Tanferri
Responsabile Servizio Appalti Pubblici e SOA
Tel. 059 418548 | [email protected]

Pamela Michelini
Servizio Appalti Pubblici e SOA
Tel. 059 418506 | [email protected]